무단으로 설치된 남의 분묘라도 곧바로 철거를 청구할 수 있는 것은 아닙니다. 분묘가 2001년 1월 13일 시행된 「장사 등에 관한 법률」(이하 '장사법') 시행 이전에 설치되어 20년 이상 평온·공연하게 점유되어 왔다면 분묘기지권이라는 관습법상 권리가 인정되어 철거가 어려울 수 있습니다. 반면 그 이후 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘라면 시효취득이 인정되지 않아 철거와 부당이득반환을 청구할 수 있습니다. 이 글에서는 분묘기지권의 인정 기준과 철거 절차, 지료 청구 가능성을 살펴봅니다.

결론부터 말씀드리면

무단 분묘의 철거 여부를 가르는 핵심은 설치 시기입니다. 장사법 시행일인 2001년 1월 13일 이전에 설치되어 20년 이상 평온·공연하게 점유돼 왔다면 분묘기지권이라는 관습법상 권리가 인정되어 철거청구가 기각될 수 있습니다. 그 이후 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘는 시효취득이 인정되지 않으므로, 철거소송이나 행정적 개장 절차를 통해 정리할 수 있습니다. 다만 분묘기지권이 인정되는 경우에도 토지 소유자는 지료를 청구할 수 있어, 철거가 어려운 상황에서도 실익을 확보할 여지가 남아 있습니다.

장사법 시행 전후로 갈리는 분묘기지권 인정 기준

분묘기지권은 타인의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 분묘를 수호하고 관리하기 위해 필요한 범위 내에서 그 토지를 사용할 수 있는 권리로, 판례가 오랫동안 인정해 온 관습법상 물권입니다. 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치했더라도 20년간 평온·공연하게 점유해 왔다면 시효로 이 권리를 취득할 수 있다는 것이 전통적인 법리였습니다.

문제는 장사법 시행 이후에도 이 관습법이 그대로 유지되는지였습니다. 장사법은 토지 소유자의 승낙 없는 분묘 설치를 금지하는 방향으로 제도를 정비하면서, 무단 설치된 분묘에 대해 종전과 같은 방식의 시효취득을 인정하기 어렵다는 문제의식을 담고 있었습니다. 이에 대법원은 전원합의체 판결을 통해 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법이 사회의 법적 확신과 규범력을 여전히 유지하고 있다고 판단하면서도, 이는 장사법 시행 이전에 설치된 분묘에 적용되는 법리라는 점을 분명히 하였습니다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결).

따라서 실무적으로는 분묘의 설치 시기를 확인하는 작업이 가장 먼저 이루어져야 합니다. 항공사진, 지적측량 자료, 임야대장, 인근 주민의 진술 등을 통해 설치 시기를 특정할 수 있는데, 장사법 시행일인 2001년 1월 13일 이후에 설치된 것으로 확인된다면 아무리 오랜 기간 점유되어 왔더라도 분묘기지권의 시효취득은 인정되지 않습니다. 이 경우 토지 소유자는 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 철거를 구할 수 있습니다.

반대로 설치 시기가 2001년 이전으로 확인되고 20년 이상 평온·공연한 점유가 이어져 왔다면, 분묘기지권이 성립해 철거청구 자체가 받아들여지지 않을 가능성이 큽니다. 다만 권리가 인정된다고 해서 토지 소유자가 아무런 대가 없이 그 사용을 감내해야 하는 것은 아닙니다. 대법원은 분묘기지권을 시효로 취득한 사람이라도 토지 소유자가 지료를 청구하면 그 청구 시점부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 판시하였습니다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결). 철거가 어렵더라도 별도로 지료 청구 소송을 병행할 수 있다는 의미입니다.

무단 분묘를 정리하려면 철거소송과 행정적 개장 절차 중 무엇을 선택해야 하나요

토지 소유자가 무단 분묘를 발견했을 때 선택할 수 있는 경로는 크게 두 가지입니다. 하나는 민사소송으로 분묘의 굴이(개장) 및 토지 인도를 청구하는 것이고, 다른 하나는 연고자를 알 수 없는 경우에 활용하는 행정적 개장 절차입니다.

연고자가 확인되는 경우: 협의와 철거소송

분묘를 누가 관리하고 있는지 확인할 수 있다면, 우선 협의를 통해 개장을 요청하는 것이 시간과 비용 면에서 유리합니다. 협의가 이루어지지 않으면 소유권에 기한 방해배제청구권을 근거로 분묘의 굴이와 토지 인도를 구하는 소송을 제기할 수 있습니다. 이때 승소를 위해서는 앞서 살펴본 대로 분묘의 설치 시기를 특정하는 증거가 핵심입니다. 설치 시기가 불분명하면 상대방이 장사법 시행 이전 설치를 주장하며 분묘기지권을 항변으로 내세울 수 있고, 이 경우 입증책임을 둘러싼 다툼이 길어질 수 있습니다.

아울러 분묘기지권이 인정되지 않는 경우라도 그 분묘가 오랜 기간 방치되어 있었다면, 철거와 별도로 그동안 토지를 무단으로 점유한 데 따른 부당이득반환청구를 함께 검토할 수 있습니다. 다만 부당이득의 범위는 실제 점유 면적과 기간, 임료 상당액을 기준으로 산정되므로 감정평가 등을 통한 구체적 입증이 필요합니다.

연고자를 알 수 없는 경우: 무연분묘 개장 절차

분묘의 설치자나 연고자를 확인할 수 없는 경우에는 민사소송보다 행정적 개장 절차가 더 효율적일 수 있습니다. 장사법은 토지 소유자가 해당 분묘의 연고자를 찾기 위해 일정 기간 공고 절차를 거치도록 하고, 공고 기간 내에 연고자가 나타나지 않으면 관할 행정청의 허가를 받아 분묘를 개장할 수 있는 절차를 마련해 두고 있습니다. 이 절차는 별도의 소송 없이 진행할 수 있다는 장점이 있지만, 공고 방법과 기간, 개장 후 유골 처리 방식 등 절차적 요건을 정확히 지키지 않으면 형사상 분묘발굴죄 등의 문제로 번질 위험이 있습니다.

결국 무단 분묘를 어떤 방식으로 정리할지는 연고자 확인 가능성, 분묘의 설치 시기, 그동안의 점유 실태를 종합적으로 검토한 뒤 결정해야 하는 문제입니다. 철거만을 목표로 무리하게 소송을 진행하기보다는, 분묘기지권이 인정될 가능성이 있는 사안에서는 지료 청구로 실익을 확보하는 방향으로 전략을 조정하는 것도 실무적으로 검토할 만한 선택지입니다.